LE BAIL COMMERCIAL par le cabinet CENTURY 21 SUD CONSEILS PARTNERS de PERPIGNAN

Le bail commercial est un élément fondamental du fonds de commerce. Sans bail commercial en cours de validité, l’existence du fonds de commerce peut être remise en cause au plan juridique. C’est dire son importance et celle de son corollaire, le droit au bail.

La loi Pinel du 18 juin 2014 est venue remanier la règlementation relative aux baux commerciaux. Les modifications interviennent, pour une large part, en faveur des locataires. Nous évoquerons tout d’abord les principales dispositions introduites par cette loi, dont certaines ont d’ailleurs été ultérieurement modifiées par la loi Macron du 6 août 2015, pour terminer par le formalisme lié au renouvellement du bail commercial, lequel aura été finalement peu impacté par la loi Pinel.

 Rappelons que le bail commercial, initialement régi par le décret n°53-960 du 30 septembre 1953, est appelé aussi « bail 3-6-9 » en raison de sa durée de neuf (9) ans et de la faculté qui est offerte au locataire de donner congé à l’expiration d’une période triennale (trois ou six ans) ou à l’échéance contractuelle du bail (neuf ans), moyennant  un  préavis de six mois. 

1)    L’évolution du loyer en cours de bail

La principale mesure consiste en la suppression de la référence à l’Indice du Coût de la Construction (ICC). Le loyer des baux commerciaux et professionnels fait l'objet, en cours de bail, d'une indexation annuelle ou triennale qui était jusqu’alors principalement fondée sur l'indice du coût de la construction, indice susceptible des plus fortes hausses sur le long terme, pénalisant de ce fait les locataires.

Pour remédier à cette situation, la loi Pinel remplace définitivement l'ICC : 

• par l'Indice des Loyers Commerciaux ou ILC pour les activités commerciales, artisanales et industrielles ;

• par l'Indice des Loyers des Activités Tertiaires ou ILAT pour les activités tertiaires autres que commerciales et artisanales.

• ILC et ILAT serviront donc dorénavant d'indices de référence pour le calcul de l'évolution du loyer lors de la révision triennale ou du renouvellement du bail, au motif que ces indices sont mieux corrélés avec la réalité économique des entreprises.

2)    L’évolution du loyer en fin de bail

À l’échéance du bail commercial, propriétaire et locataire se mettent le plus souvent d'accord pour un renouvellement du bail. Le nouveau loyer est fréquemment fixé en appliquant seulement l'indexation prévue par le bail (c’est-à-dire l’ILC pour les baux conclus ou renouvelés à partir du 1^er septembre 2014). Toutefois, le loyer peut parfois être « déplafonné », notamment si le local bénéficie de changements de « facteurs de commercialité » favorables (nouvelle desserte, construction de logements, arrivée à proximité d’une enseigne générant un important flux de clientèle etc.), ce qui peut aboutir à une forte hausse dudit loyer.

Afin d'éviter qu'une forte et brutale augmentation du loyer ne compromette la survie de l’entreprise ou du commerçant locataire, la loi limite à 10 % l’augmentation annuelle par rapport au dernier loyer acquitté. Ainsi, si, par décision commune ou à dire d’expert, le loyer devait être augmenté de 25 %, cette augmentation sera étalée sur trois ans pour ne pas excéder 10 % chaque année. Le déplafonnement du loyer est ainsi "plafonné" par la loi Pinel. 

3)    Des états des lieux d'entrée et de sortie obligatoires

Une des grandes nouveautés de la loi Pinel consiste à imposer l’établissement d’états des lieux d’entrée et de sortie. Cette obligation s’applique également lors d’une cession de bail ou de la vente du fonds de commerce. Désormais, il incombe donc au bailleur d’intervenir lors de ces événements afin d’établir un état des lieux d’entrée avec le nouveau locataire. L’état des lieux se fait à l’amiable ou par voie d’huissier en cas de désaccord ou refus de l’une des parties. Lors de la cession du bail ou du fonds de commerce, le bail se poursuit au profit du cessionnaire et ce dernier reprend de plein droit toutes les obligations mis à la charge du cédant. De plus, il ne sera désormais plus possible d’insérer une clause selon laquelle le locataire prend les biens « en l’état » sans recours contre le bailleur, avec obligation pour lui de les restituer en bon état d’entretien et de réparation. La sanction applicable en l’absence d’état des lieux d’entrée sera l’impossibilité pour le bailleur d’invoquer la présomption de délivrance du bien en bon état d’entretien. Il est donc de l’intérêt du bailleur d’établir un état des lieux d’entrée. 

4)    Une répartition claire des charges et travaux entre les parties

La règle de la liberté contractuelle était jusqu’à présent de mise pour la détermination des impôts, charges et taxes mises à la charge du preneur (locataire). Dorénavant, la loi Pinel édicte que devra être établie : 

• une liste des taxes et impositions récupérables. Dans un souci de transparence, la loi prévoit qu'un inventaire précis et limitatif des charges locatives et impôts revenant à chacune des parties soit annexé au bail et fasse l'objet d'un récapitulatif annuel. Par ailleurs, si certains impôts, charges et taxes, en raison de leur nature, ne pourront plus être imputées au preneur, la possibilité de faire supporter à ce dernier l’impôt foncier est maintenue.

La loi Pinel prévoit aussi : 

• une répartition des travaux mieux définie. Concernant les charges relatives à l'obligation de délivrance et d'entretien des locaux loués, la loi vient pallier l'imprécision des textes qui permettait ainsi le transfert de nombreux travaux sur le locataire, en début comme en cours de bail. Par exemple, les travaux lourds et relatifs au bon état de la structure de l'immeuble devront demeurer à la charge du bailleur.

5)    Un droit de préférence du locataire en cas de vente du local commercial

Le statut des baux commerciaux assurait déjà protection et stabilité au locataire par la durée (neuf ans), le droit au renouvellement et la propriété commerciale (possibilité de céder le fonds de commerce ou de commercialiser un droit au bail). Aujourd’hui, la loi Pinel va plus loin en accordant au locataire un droit de préférence en cas de vente du local dans lequel il exploite son fonds de commerce (à l'image du droit de préemption du locataire qui existe en matière d'habitation).

À compter de la réception de l’offre de vente par le bailleur, le locataire a un mois pour se prononcer. En cas d’acceptation, le locataire bénéficiera d’un délai de deux mois pour procéder à l’acquisition, ou de quatre mois s’il précise devoir recourir à un prêt. En cas de refus de l’offre par le locataire, le bailleur devra à nouveau purger le droit de préférence s’il cède le bien à un prix ou des conditions plus avantageuses.

Attention : ce droit de préférence souffre toutefois d'une exception. Voir à ce sujet notre article Exception au Droit de Préférence.

6)    Dispositions concernant la durée du bail

En pratique, le bailleur pouvait proposer à certains locataires un bail commercial ferme de six ou neuf ans afin de s’assurer un retour sur investissement garanti sur cette durée (ceci permettait également de présenter aux établissements bancaires des garanties en cas de financement de travaux par exemple). En contrepartie, le locataire obtenait certains avantages en termes de travaux ou d’allègement de loyer (par la pratique des franchises de loyer par exemple). Afin de ménager les investisseurs, la loi Pinel prévoit encore que certains baux peuvent prévoir des durées fermes supérieures à trois ans : il s’agit des baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans (ce qui est le cas généralement des baux des locaux des centres commerciaux ou galeries marchandes adossées à des enseignes de la grande distribution), des baux concernant les locaux « monovalents » (locaux configurés et conçus en vue d’une utilisation précise et dont la reconversion est impossible sans de lourds travaux ; entrent dans cette catégorie cinémas, hôtels etc.) et les baux concernant les bureaux et locaux de stockage. Il est à craindre que cette mesure incitera vraisemblablement les bailleurs à conclure de plus en plus des baux fermes excédants neuf années. À noter qu’en cas de décès du locataire, les ayants droit ont désormais la faculté de donner congé à tout moment sans attendre la fin de période triennale. 

7)    Cas particulier des baux dérogatoires

Dans un souci d’équité et de visibilité concernant la rentabilité d’une activité commerciale ou artisanale, la loi Pinel porte à trois ans la durée maximum d’un bail dérogatoire (bail unique ou baux dérogatoires successifs). À l’issue de cette période de trois ans, les parties disposeront désormais d’un délai d’un mois pour manifester leur volonté de ne pas souscrire au statut des baux commerciaux en quittant les lieux. La durée maximale de ces nouveaux baux dérogatoires est donc en réalité de trois ans et un mois. Auparavant, elle était de deux ans, et le locataire qui restait en place au-delà de cette période sans qu’on lui ait donné congé pouvait réclamer la requalification de son bail précaire en bail commercial.

Lorsque les parties souhaitaient conclure des baux de courte durée, elles hésitaient parfois entre le bail dérogatoire et la convention d’occupation précaire. Les caractéristiques de cette convention étaient définies uniquement par la jurisprudence ; ce type de contrat est dorénavant défini par la loi qui reprend la définition de la jurisprudence. Cette convention « se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». Ceci sécurise ainsi l’emploi d’une telle convention, qui ne doit cependant pas être utilisée dans l’unique but d’échapper au statut des baux commerciaux. 

8)    Le formalisme des congés

Le preneur (ou locataire) a la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance (article L145-4 alinéa 2 du Code de commerce) ou à échéance contractuelle (article L145-9 du Code de commerce), en respectant dans ce cas aussi un préavis de six mois.

À noter que l’article L145-9 du Code de commerce a été modifié : la lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) peut dorénavant être utilisée par le locataire (ou preneur) pour notifier son congé, assorti ou non d’une demande de renouvellement. L’acte extra judiciaire (c’est-à-dire délivré par un huissier de justice) n’est donc théoriquement plus l’unique moyen pour le locataire de signifier son congé. « Théoriquement » car l’insécurité juridique attachée à la LRAR, notamment lorsque le destinataire ne va pas chercher la lettre à La Poste, invite à la prudence et doit encourager le locataire à toujours privilégier la voie extrajudiciaire (c’est-à-dire l’intervention d’un huissier de justice).

À noter aussi que la loi Pinel du 18 juin 2014 prévoyait que le bailleur pouvait donner congé par lettre recommandée (LRAR) : cette disposition a finalement été abrogée par la Loi Macron du 6 août 2015. Le congé donné par le bailleur doit donc obligatoirement être signifié par acte extrajudiciaire (c’est-à-dire par voie d’huissier). 

9)    Le cas particulier du bail commercial tacitement reconduit

Si, à l’échéance du bail commercial, aucun congé ni demande de renouvellement n’a été signifié par l’une ou l’autre des parties, le bail se trouve alors prolongé – ou reconduit – tacitement, aux mêmes conditions et pour une durée indéterminée (cf. article L145-9 alinéa 2 du Code de commerce). Mais attention : la situation de tacite prolongation ou reconduction du bail commercial entraine des conséquences et obligations pour le bailleur et pour le preneur dont vous trouverez le détail dans notre article Indexation ou Révision ?

10)    Le cas (très) particulier du congé pour départ à la retraite du locataire

Sauf dans le cas d’une SA ou d’une SAS, le locataire qui prend sa retraite peut mettre fin au bail commercial à tout moment dans l’année, c’est-à-dire qu’il n’a pas besoin d’attendre l’expiration d’une période triennale ou celle de l’échéance contractuelle, à condition toutefois de respecter un préavis de six mois.

À noter que dans le cas particulier du départ en retraite du locataire, l’article L145-51 du Code de commerce permet à ce dernier de céder son bail pour une autre activité, sous réserve qu’il n’y ait aucune incompatibilité entre les activités envisagées et la (ou les) destination(s) indiquée(s) sur le bail, les caractères et la situation de l'immeuble, ainsi que les dispositions du règlement de copropriété s’il y en a un. Le bailleur peut aussi faire valoir un manquement aux obligations prévues dans le bail commercial pour s’opposer à cette déspécialisation. 

11)    Et le renouvellement, justement ?

Le congé, comme il a été fait allusion au paragraphe § 8, peut être assorti d’une demande de renouvellement. Cette demande doit intervenir au plus tard dans les six mois précédant l’échéance du bail commercial. Depuis la loi Macron du 6 août 2015, cette demande peut être notifiée au bailleur par acte d’huissier ou par la lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR). Mais, pour les raisons déjà évoquées au paragraphe § 8, la prudence et l’absence de recul jurisprudentiel commandent au locataire de respecter l’ancien formalisme pour sa demande de renouvellement de bail. En effet, Le recours à un huissier de justice peut être opportun dans la mesure où la demande de renouvellement doit contenir, sous peine de nullité, des mentions obligatoires (dont les termes sont énoncés à l’article L145-10 du Code de commerce) qui visent notamment l’acceptation du bailleur en absence de réponse de sa part dans le délai de trois mois.

Autrement dit : le silence du bailleur dans le délai de trois mois suivant la réception de la demande de renouvellement vaut acceptation par le bailleur dudit renouvellement. Mais attention : ce silence ne vaut acceptation que sur le principe même du renouvellement et non sur la reconduction du loyer pratiqué, lequel pourra faire l’objet d’une demande d’augmentation ultérieure.  

De la même façon, le bailleur est aussi invité à respecter le même formalisme pour proposer à son locataire un renouvellement de bail. Son offre de congé sera alors assortie d’une offre de renouvellement qui devra indiquer le montant du nouveau loyer, ainsi que les modifications que le bailleur souhaiterait voir apportées. Cette offre permet alors au locataire de se positionner en en acceptant l’intégralité des termes ou en engageant une discussion avec son bailleur. 

12)    L’acceptation de renouvellement par le bailleur

On a vu, dans le paragraphe précédent, qu’en cas d’acceptation de renouvellement de bail, aucune forme n’est requise en ce qui concerne la réponse du bailleur. C’est pour cela que l’absence de réponse du bailleur dans un délai de trois mois vaut acceptation du renouvellement de bail. Mais attention : comme nous l'avons déjà signalé au paragraphe précédent, ce silence ne vaut acceptation que sur le principe même du renouvellement et non pas obligatoirement sur le maintien du loyer.

En effet, le bailleur pourra faire connaître ultérieurement à son locataire son intention de déplafonner le loyer. À défaut d’accord sur le nouveau montant du loyer, la partie la plus diligente pourra saisir la commission de conciliation ou, à défaut d’accord entre les parties, le juge des loyers commerciaux.

Enfin, l’acceptation du principe du renouvellement ne lie pas le bailleur qui peut invoquer par la suite des motifs graves et légitimes, qui ne doivent pas avoir été connus de lui à l’époque de l’acceptation, pour refuser le renouvellement du bail commercial. 

13)    Que se passe-t-il en cas de refus de renouvellement par le bailleur ?

L’article L145-10, alinéa 4 du Code de commerce offre au bailleur un délai de trois mois à compter de la signification de la demande en renouvellement pour faire connaître son refus. À cet effet, il précisera les motifs du refus ou le versement d’une indemnité d’éviction. Rappelons qu’à défaut d’avoir fait connaître ces motifs dans un délai de trois mois, son silence vaudra acceptation et ces motifs ne pourront plus être invoqués.

Le locataire qui souhaite soit contester ce refus soit demander le règlement d’une indemnité d’éviction doit saisir le Tribunal de grande instance avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus. À défaut d’accord sur le loyer, on pourra saisir la commission de conciliation ou le juge des loyers commerciaux (voir paragraphe précédent).

Bien sûr, le refus de renouvellement de bail, s’il n’est pas motivé par un motif grave (non paiement de loyers, travaux ayant touché à la structure ou à l’intégrité du bâtiment sans accord préalable du propriétaire etc.) ouvrira droit au versement d’une indemnité d’éviction. 

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