La location-gérance par le Cabinet Century 21 Sud Conseils Partners de Perpignan

Le temps passe, emportant avec lui la menace de pandémie et de confinement… nous autres, entrepreneurs, ne pouvons que nous en réjouir ! Néanmoins, cette période extrêmement troublée aura mis à mal nombre d’entreprises et de commerces, notamment dans les métiers de bouche et ce, malgré les aides apportées par les Pouvoirs Publics. Si les restaurateurs ont particulièrement souffert, de leur côté les acquéreurs d'établissements de restauration se sont montrés – et se montrent encore – assez frileux, malgré une demande qui semble recouvrer chaque mois un peu de son dynamisme d’antan.

Dès lors, pour stimuler ce genre de transactions, pourquoi ne pas étudier l’éventualité d’une cession au moyen d’une location-gérance ? C’est le moyen idéal pour permettre à un acquéreur motivé mais dont l’apport n’est pas suffisamment élevé ou immédiatement disponible d'envisager l’achat de l’établissement qui lui plaît sans avoir à différer sa prise d'activité.

Dans quel cas peut-on avoir recours à une location-gérance et quelles en sont les modalités ? Voici quelques éléménts de réponse.

1)    Définition de la location-gérance

La location-gérance (appelée aussi « gérance libre ») permet au propriétaire et exploitant d’un fonds de commerce de le confier à un locataire-gérant de son choix qui l’exploitera et le gèrera à sa place pour en retirer les profits. Le consentement à la location-gérance est contractuel et se fait moyennant le versement, par le locataire, d’une redevance au loueur. Bien évidemment, le contrat de location-gérance ne transfère nullement la propriété commerciale.

On trouvera souvent, adossée au contrat de location-gérance, une promesse d’achat ou une promesse de vente (selon qu’elle engage le locataire-gérant ou le propriétaire du fonds de commerce appelé aussi « bailleur-propriétaire ») qui devra être actionnée au terme de la période convenue et qui n'en est pas le moindre intérêt.       

2)    Champs d’application de la location-gérance 

• Elle permet au propriétaire du fonds de commerce qui a quelque difficulté à trouver un successeur, de le proposer à un plus vaste panel de prospects.
• Elle peut aussi lui permettre, par l’intermédiaire de professionnels spécialisés dans la revalorisation de commerces, d'apprécier son fonds.
• Elle est utile pour un acquéreur qui n’a pas l’apport suffisant ou la possibilité d’obtenir un prêt bancaire à l’instant « t », d'envisager tout de même l'acquisition d'un établissement sans avoir à ajourner définitivement son projet.
• Elle sera aussi intéressante pour l’acquéreur qui souhaite se rendre compte par lui-même de la performance ou du potentiel d’un établissement avant de l’acquérir.

3)    Conditions d’application et obligations de la location-gérance 

• Le propriétaire du fonds de commerce (appelé « le bailleur-propriétaire »), s’il n’est pas propriétaire des murs, doit tout d’abord vérifier dans son bail commercial qu’aucune clause ne lui interdit de proposer son établissement à la location-gérance.
• Le bailleur perd son statut de commerçant et ne sera plus inscrit au Registre national des entreprises (ancien Registre du commerce et des sociétés).
• Le bailleur doit fournir au locataire-gérant tous les éléments nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce (les éléments corporels comme les aménagements, le mobilier, le matériel, le stock…mais aussi les éléments incorporels tels que la clientèle, l'enseigne, le nom commercial, les brevets et licences…)
• Il doit aussi fournir à son locataire une garantie contre les vices cachés (voir ci-dessous § 6).
• Le bailleur ne reste solidairement responsable des dettes et des impôts directs contractés par le locataire-gérant dans le cadre de l’exploitation du fonds uniquement jusqu’à la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales et non plus durant les six premiers mois d’exploitation comme auparavant (art. L144-7 de la loi du 9 décembre 2016). Cette disposition exclut aussi de son champ les dettes délictuelles ou personnelles contractées par le locataire et même la TVA puisqu’il s’agit là d’un impôt indirect.
• Le contrat de location-gérance doit faire l’objet d’une publication sur un support d’annonces légales dans les quinze jours suivant sa signature.  
• Le locataire-gérant, lui, doit avoir la capacité d’exercer une activité commerciale et, de ce fait, être inscrit au Registre national des entreprises (ancien Registre du commerce et des sociétés), respecter les obligations comptables de tout commerçant, enfin remplir les conditions juridiques nécessaires pour exercer une activité commerciale.
• Obligation est faite au locataire-gérant de reprendre les contrats de travail en cours, comme l’édicte l’article L1224-1 du Code du travail.
• Il doit aussi exploiter le fonds de commerce conformément à sa destination.
• Il doit entretenir les locaux et le matériel afin que le fonds puisse être exploité.
• Il doit régler au bailleur la redevance.
• Il est tenu de continuer à régler ses redevances et charges, même s’il est frappé d’un arrêté de fermeture administrative rendu en raison de comportements qui lui sont imputables.
• Les contrats précédemment conclus avec les fournisseurs par le bailleur-propriétaire ne seront transférés au locataire-gérant qu’avec son accord selon ce qu’édicte l’article L 1134 du Code Civil.

4)    Fixation du montant de la redevance et de l’éventuel dépôt de garantie

Le montant de la location-gérance est librement fixé entre le bailleur-propriétaire du fonds et le locataire-gérant dans le contrat qui les lie. Ce montant n’est pas règlementé. En revanche, il est d’usage de tenir compte d’un certain nombre d’éléments pour le calcul de la redevance. Ainsi, son montant inclura nécessairement le loyer principal dont s’acquitte le bailleur-propriétaire du fonds au propriétaire des locaux ainsi que les frais afférents au fonctionnement du fonds de commerce. Cette redevance pourra être fixe, variable ou mixte (une partie fixe augmentée d’une variable) et éventuellement modulée selon des critères tels que le chiffre d’affaires ou les bénéfices sur lesquels un pourcentage pourra être appliqué. Le plus important étant de fixer contradictoirement et clairement le mode de calcul de la redevance et de l’indiquer sans ambiguïté sur le contrat de location-gérance afin d’éviter tout litige ultérieur.

Cette redevance sera obligatoirement soumise à la TVA.

Enfin, gare à ne pas surestimer le montant de la redevance de crainte que l’administration fiscale n’y voit une stratégie destinée à dissimuler une partie convenue d’avance du prix de vente du fonds de commerce afin de minorer les effets d’une éventuelle et future imposition à la plus-value lors de sa cession !

Le bailleur-propriétaire du fonds pourra exiger du locataire-gérant le versement d’un dépôt de garantie (aussi appelé « cautionnement ») afin d'assurer le matériel et le paiement de la redevance. Son montant sera lui aussi librement fixé entre les parties, mais, le plus souvent, il correspondra à deux ou trois mois de redevance. Si le matériel a été bien entretenu et si les redevances ont été acquittées régulièrement, le dépôt de garantie sera restitué au locataire-gérant au terme du contrat de location-gérance.

5)    Fixation de la durée et fin du contrat de location-gérance

La durée du contrat de location-gérance peut être indéterminée ou déterminée mais, le plus souvent, ce contrat est conclu pour une durée de un an assortie d’un renouvellement par tacite reconduction.

• Au terme de la durée initialement convenue, le contrat de location-gérance à durée déterminée arrive à expiration ; il y est donc mis un terme sans que le bailleur ait l’obligation de le renouveler.
• Au terme d’un an, dans le cas d’un contrat de location-gérance à durée indéterminée avec tacite reconduction, le contrat se prolonge sans qu’aucune des parties n’ait à formaliser par écrit quoi que ce soit.
• Néanmoins chaque partie reste libre de résilier le contrat de manière unilatérale moyennant le respect d’un préavis, lequel sera généralement de trois mois.
• À la fin du contrat, le bailleur-propriétaire du fonds recouvre le droit d’exploitation de son commerce sans que le locataire-gérant ne puisse prétendre à aucune indemnisation, même s’il a contribué, de par sa gestion et son activité, à apprécier la valeur du fonds de commerce.

Mais nous avons au § 1 que, le plus souvent, un contrat de location-gérance s’assortit d’une promesse de vente (de la part du bailleur-propriétaire) ou d’une promesse d’achat (qui engage le locataire-gérant). Ce dernier pourra donc, à la fin du contrat ou ultérieurement, acquérir le fonds de commerce à un prix fixé dès le début de la location-gérance et ce, quelles que soient les variations de l’activité durant la période de la location-gérance. Ainsi, si le chiffre d’affaires augmente durant cette période, le prix de vente initialement convenu ne saurait être rétroactivement modifié pour tenir compte de l’appréciation de la valeur du fonds. Mais l’inverse est aussi vrai !

6)    Litiges et recours

Les principales sources de différends entre propriétaire-bailleur du fonds et locataire-gérant tiennent aux non-conformités réelles ou supposées de l’établissement, des installations, voire du matériel constatées par le locataire-gérant mais aussi aux dégradations commises par ce dernier.

• Dans le premier cas, et bien souvent, le locataire-gérant ne se rend compte d’un problème qu'après avoir commencé à exploiter le fonds de commerce.
• Dans le second cas, le bailleur-propriétaire devra prouver que c’est bien le locataire-gérant qui est à l’origine des dégradations et qu'elles n'existaient pas antérieurement.

Dans tous les cas, les soucis commenceront si aucun état des lieux des locaux, installations et matériel n’a été établi à l’entrée du locataire-gérant. Dans ce cas, le propriétaire-loueur sera tenté de mentionner dans le contrat de location-gérance que son locataire est censé avoir reçu la jouissance du fonds en parfait état de fonctionnement et de conformité en vertu des articles 1731 et 1732 du Code Civil. Or, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a statué que «  […] les dispositions des articles 1731 et 1732 du code civil ne sont pas applicables dans les rapports entre loueur et locataire-gérant d’un fonds de commerce. Le locataire-gérant qui doit maintenir le matériel et le mobilier en bon état de fonctionnement ne répond pas des dégradations ou pertes produites pendant la jouissance, sous réserve d’une faute de sa part. Il appartient au loueur de prouver la faute du locataire-gérant. » (CA Aix-en-Provence, ch. 3 1, 22 sept. 2022, n° 19/06142)

De plus, les clauses qui déresponsabilisent le bailleur-propriétaire selon lesquelles le locataire-gérant prend le fonds dans l’état où il se trouve n’exonèrent pas le second de demander au premier de réaliser certains travaux, car le locataire-commerçant doit pouvoir assurer que le fonds de commerce confié à la gérance est bien conforme à sa destination. Par exemple, le locataire-gérant peut réclamer le remplacement de matériel non conforme ou la mise aux normes d’équipement présentant des non-conformités (installation électrique etc.). En contrepartie, la responsabilité du bailleur-propriétaire ne saurait être engagée en cas de défaut d’assurance ou si le locataire-gérant est à l’origine de dégradations sur le matériel ou sur les locaux alors qu’il doit maintenir le bien dans un état permettant son exploitation, ce qui peut aussi comprendre la remise aux normes des locaux, si un tel engagement figure dans les termes du contrat initialement conclu.  

En définitive, la seule possibilité laissée au loueur de prouver la faute du locataire-gérant est de produire l’état des lieux entrant et l’inventaire du fonds à l’entrée du locataire-gérant ; mais ce constat est aussi le seul moyen pour le locataire-gérant de prouver sa bonne foi en cas de litige. En l’absence de constat des lieux d’entrée et de sortie, les parties ne pourront ni répondre des dégradations ou des fautes produites durant l’exploitation, ni les établir et encore moins prouver leur bonne foi.  

Enfin, les recours que peuvent actionner les parties en cas de litige, si une solution amiable est impossible et après une action en référé, sont la consignation des redevances, l’obligation d’exécuter les travaux, la résiliation du contrat de location-gérance ou l’expulsion du locataire-gérant, sans oublier la demande de dommages et intérêts, qu'elle émane de l'une ou l'autre des parties.     

7)    Un dernier conseil

… qui est un conseil que vous verrez souvent dans ces rubriques si vous êtes un lecteur régulier des actualités du Cabinet Century 21 Sud Conseils Partners de Perpignan, ce dont nous vous félicitons !

Alors, quel est ce conseil ?

N'ayons pas peur de nous répéter : avant la signature de tout contrat ou document vous engageant, n'hésitez surtout pas à vous rapprocher d'un professionnel compétent tel que votre Cabinet d'Affaires Century 21 Sud Conseils Partners préféré ou le Cabinet d'Affaires Century 21 le plus proche de vous, sans oublier de solliciter votre avocat d'affaires ou votre notaire habituel.

Century 21 Entreprise et Commerce Sud Conseils Partners reste à votre disposition pour tout renseignement au 04.68.28.00.44 ou sur scp.perpignan@century21.fr