LA DÉSPÉCIALISATION par le cabinet CENTURY 21 SUD CONSEILS PARTNERS de PERPIGNAN

Ceux qui nous lisent attentivement – et ils ont grandement raison ! – savent que nous avons déjà traité des droits d’entrée, qu’ils soient nommés « Droit au bail » ou « Pas de porte ». Si nous nous étions alors plus particulièrement penché sur le cas du « Pas de porte » c’est que, pour le propriétaire des murs et pour le locataire, les conséquences fiscales diffèrent selon la nature juridique retenue par l’administration pour ledit pas de porte.

Or, un bailleur n'est pas seulement fondé à réclamer une somme à l'entrée du preneur dans les locaux commerciaux ; en effet, il pourra légitimement le faire en cours de bail s’il accorde au locataire une déspécialisation.  

1)      Qu’est-ce que la déspécialisation ?

La déspécialisation désigne l'autorisation donnée par le bailleur par laquelle il autorise le preneur à exercer une ou plusieurs activités différentes que celles initialement prévues dans les termes du bail commercial.   

Hormis le bail « tous commerces » qui permet – théoriquement – d’exercer dans les locaux concernés tous types d’activités^[1] ou l’exercice d’activités entrant dans le cadre de celles dites « annexes et connexes » comme parfois mentionné à la rubrique « destination » du bail^[2], dans l’immense majorité des cas, le bail commercial indique sans ambiguïté les activités pouvant être exercées dans les locaux loués et, parfois, celles qui sont définitivement proscrites. De quels recours le locataire souhaitant modifier ou étendre son activité dispose-t-il donc auprès de son bailleur ?

C’est là qu’intervient la notion de « déspécialisation » qui, comme son nom l’indique, désigne la demande que formule le locataire auprès de son bailleur en vue d’assouplir la spécificité de la destination de son bail, et donc d’élargir le champ des activités qui lui seront permises d’exercer. 

2)      Y a-t-il un formalisme à respecter ?

Bien évidemment ! C’est même indispensable, car ne pas respecter la destination d’un bail commercial constitue un motif de résiliation dudit bail, sans possibilité pour le locataire de demander quelque indemnité que ce soit. A minima, il convient d’obtenir un accord écrit du bailleur mentionnant sans ambiguïté les modalités de la déspécialisation : plénière ou partielle. En cas de refus du bailleur, le locataire pourra toujours saisir le Tribunal de Grande Instance, en sachant qu’une telle procédure est forcément longue et coûteuse… sans compter que le risque de dégrader irrémédiablement les relations entre les deux parties est bien réel. Enfin, qu’elle soit totale ou partielle, la demande de déspécialisation devra toujours être signifiée par acte de commissaire de justice (anciennement acte d'huissier de justice) ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LRAR).

3)      La procédure de déspécialisation partielle

Elle consiste à demander au bailleur d’ajouter une activité annexe, connexe ou complémentaire. Nous avons déjà évoqué ce cas au § 1.

     a)    L’activité annexe ou connexe

En théorie, l’ajout de ce type d’activité nécessite l’accord du propriétaire ; en pratique cette éventualité est bien souvent prévue dans les termes du bail. Par exemple, on trouvera « Station-service et activité annexes ». Dès lors, la vente d’huile de vidange ou de gilets réfléchissants pourra vraisemblablement se faire sans demande de déspécialisation : elle est un prolongement logique de l’activité principale et il y a peu de probabilités que le bailleur en prenne ombrage, même si un accord écrit permettra de prévenir sans conteste toute velléité procédurière !    

     b)    L’activité complémentaire

Elle est du type de celle dont le rapport avec l’activité principale ne saute pas immédiatement aux yeux de l’observateur moyen. Dans le cas précédent, la vente de produits alimentaires en constitue un bon exemple. Dans ce cas, pas d’hésitation : accord écrit du propriétaire !

Il appartient au locataire de faire connaître au bailleur son intention d’ajouter une activité non prévue dans les termes du bail (rubrique : « Destination ») par acte de commissaire de justice (anciennement acte d'huissier de justice) ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LRAR). Le propriétaire a deux (2) mois pour refuser l’ajout d’une activité complémentaire, mais il lui faudra alors démontrer que cette activité n’est ni connexe, ni annexe, ni complémentaire. L’absence de réponse du bailleur vaut acceptation et le TGI reste compétent en cas de litige. 

4)      Cas particulier de l’activité incluse

Il s’agit d’une activité rattachée sans conteste possible à l’activité principale (ou destination) compte tenu des goûts de la clientèle et/ou de leur évolution. Par exemple, on ne pourra interdire à un boulanger-pâtissier d’exercer l’activité de snacking et donc de vendre pizzas, croque-monsieur et quiches. Dans ce cas – et dans ce cas seulement – aucune procédure de déspécialisation n’est requise.

5)      Et le loyer dans tout ça ?

La procédure de déspécialisation partielle n’entraîne pas d’augmentation de loyer. Du moins, pas immédiatement. En revanche, le bailleur sera fondé à modifier le loyer lors de la révision triennale de loyer qui suivra l’accord de déspécialisation (ou extension d’activité) si la ou les activité(s) supplémentaire(s) ont entrainé une modification de la valeur locative des locaux.

6)      La procédure de déspécialisation totale ou plénière

Elle consiste à demander au propriétaire la possibilité d’exercer une ou plusieurs activités non comprise(s) initialement dans le bail commercial. Cette demande peut être motivée par différents facteurs :

     a)    La nécessité de maintenir la rentabilité de son affaire

Par exemple, un épicier pourra être amené à exploiter un corner de presse ou vendre des tickets de jeux à gratter.

     b)    La nécessité de « coller » au plus près des besoins de la clientèle

Par exemple, le même épicier pourra devenir « point-relais » pour la collecte et le dépôt de colis.

Bien évidemment, la ou les nouvelles activités ne devront pas entrer en conflit avec le règlement de copropriété s’il existe, car ce qu’édicte ce dernier sera toujours prioritaire sur les termes du bail commercial. 

Dans le cas d’une déspécialisation totale ou plénière, la question ne se pose même pas : c’est obligatoirement acte de commissaire de justice (anciennement acte d'huissier de justice) ou lettre recommandée avec demande d'avis de réception (LRAR) !

7)      Et le loyer dans tout ça ? (bis repetita)

Dans le cas d’une déspécialisation totale ou plénière, le bailleur peut majorer le loyer sans attendre la révision triennale du loyer. C’est le prix à payer pour l’avantage procuré.

8)      Mais il y a plus !

     a)    Du côté du bailleur

Le propriétaire du local peut aussi réclamer au locataire le versement d’une indemnité de déspécialisation. À condition qu'il puisse prouver que cette déspécialisation a entraîné pour lui un préjudice (par exemple : une réalisation de travaux, un accroissement de charges, une dépréciation de l’attractivité et donc des loyers perçus d’autres locataires en raison de troubles générés par la nouvelle activité etc.) et seulement dans ce cas, cette indemnité sera considérée par les services fiscaux comme un complément de loyer, donc comme un gains foncier et se verra appliquée la même fiscalité que les autres revenus fonciers du bailleur.

En revanche, si cette indemnité n’est pas considérée comme une compensation pour un préjudice subi, elle sera considérée comme un gain foncier qui ne sera pas pris en compte pour déterminer le revenu foncier.

Attention : dans tous les cas, et comme l’ajout d’une activité ou le changement de destination peut modifier la valeur locative d’un local commercial ou professionnel, le bailleur devra effectuer une déclaration de révision de la valeur locative auprès des services fiscaux compétents.

     b)    Du côté du locataire

Si – et seulement si – le loyer versé est inférieur à la valeur locative, dans ce cas l’indemnité de déspécialisation sera considérée comme un complément de loyer et pourra, à ce titre, être déduite du résultat imposable au titre des frais et charges.

En revanche, si la valeur locative semble cohérente au vu de ce qui se pratique sur le marché pour un bien similaire, cette indemnité sera considérée non pas comme une charge de loyer déductible, mais en tant qu’un montant réglé en vue de l’acquisition d’éléments incorporels du fonds de commerce ; elle figurera donc à l’actif du bilan du preneur et ne fera l’objet ni d’amortissement ni de déduction.

Sur ces derniers points, nous vous conseillons de vous reporter à notre actualité : « Le droit d’entrée : sa nature » dont les indications fiscales, en dépit de la différence de nature de l’indemnité, sont similaires.

8)      Conclusion    

Point n’est besoin d’insister sur la nécessité pour le locataire de ne pas prendre d’initiative qui n’aurait fait l’objet d’un aval préalable de la part du propriétaire. En d’autres termes, il n’est pas question pour le locataire de modifier son activité ou de la compléter sans accord écrit du bailleur ou sans avenant au bail commercial, car les conséquences d’une telle négligence pourraient être plus que fâcheuses. Comme souvent en conclusion de ces actualités, le Cabinet Century 21 Entreprise et Commerce - Sud Conseils Partners de Perpignan ne saurait trop vous rappeler que l’intervention de professionnels compétents est hautement recommandée !

Century 21 Entreprise et Commerce Sud Conseils Partners reste à votre disposition pour tout renseignement au 04.68.28.00.44 ou sur scp.perpignan@century21.fr 

^[1] Sous réserve qu’elles n’entrent pas en conflit avec les préconisations du règlement de copropriété, s’il y en a.                     ^[2] Bien que cette mention puisse prêter à discussion et être ainsi source de conflits. 

À lire aussi : Bail commercial : le changement d'activité ou "déspécialisation".